》又回炉修改。今日才得空复盘肖之娥牵头、何智娟、曾薪燚、李二权等共同承办的樟树案。几位律师全力以赴，从程序到实体进行了颠覆性辩护。
我在课堂上组织过这起案件的研讨会，许多博士、硕士参加。我们最后得出结论：采砂行业的“吃方”现象不构成盗窃罪。我为此写过案例分析文章，发表于大白新闻，可当作盗窃罪的一种无罪辩护思路。秦雪娜教授以此案例为基础，在《检察日报》发表一篇学术文章《》，引起了法学界与实务界的共鸣。
实体上找到了无罪的充分理由，几位律师通过反复阅卷又发现一审的三大程序硬伤：一名被告人没有律师辩护，法院也没有指派；某辩护人见证另三名同案被告人认罪认罚；法庭庭审讯问同案被告人未分别进行。
二审发回后，重审一审成功地争取到轻刑，特别是财产辩护非常成功，为当事人保住了千万财产。作为涉黑案的关联案件，取得如此成果算是不易。
江西樟树杜某等涉嫌非法采矿、盗窃案，系江西省一起影响重大的涉黑案之关联案件，办理难度大，原一审杜某被判8年，没收320余万、7台大货车，扣押了近千万的采砂设备。二审阶段，大案刑辩团队肖之娥、曾薪燚、何智娟律师为两名上诉人杜某、叶某辩护。
因涉及采砂行业“吃方”惯例的法律性质争议，徐昕老师曾在课堂上对此案组织研讨，最后得出结论：采砂行业的“吃方”现象不构成盗窃罪。程序方面，三位律师也发现了一审的三大程序硬伤，并锁定“发回重审“的结果。尽管如此，三位律师还是本着专业极致的态度，将最终提交法院的辩护意见反复修改了几十遍，提出了压倒性的程序违反法律事由，成功地发回重审。
发回重审后，本案进入攻坚阶段，一是因为原审判决刑期过重，二是因为公安扣押财产过多。为了达成量刑辩护及财产辩护的双赢局面，贾少英与李二权接力为杜某辩护，何智娟继续为叶某辩护，三位辩护人向樟树检法两院递交手续的同时，基于案件事实表明无罪辩护态度，在与公诉人沟通受阻后果断决定“以打促谈”，向检法两院提交建议公诉人自行回避的法律意见，同时针对财产违法处置情形到检察院12309申请检察监督，并到公安局法制科及督察大队申请内部监督。
在“打”的同时，辩护人也积极与法、检沟通。开庭前期，辩护人多次与审判长及公诉人反映家属意愿，促成本案协商解决，为杜某确定为5年1月-5年9月的浮动量刑区间，辩护人也同时做好了坚持无罪辩护的全部工作。临开庭前，杜某父亲决定让其子认罪认罚，辩护人尊重当事人及家属意愿，协助杜某当庭认罪认罚，检方提出5年8月的量刑建议，辩护人也明确说独立行使辩护权，仍然为杜某做无罪辩护，同时在财产部分为杜某争取利益最大化。
庭后，辩护人继续坚持与审判长及合议庭沟通，最终促成法院确定量刑5年4月，同时对辩护人关于“320余万、7辆工程车等财产不应没收”的辩护意见予以采纳。本案系涉黑关联案件，在当事人及家属自愿认罪认罚并要求尽快结案的前提下，刑期在原审判决基础上减去了1/3，争取到轻刑，同时为当事人保住近千万的财产，财产辩护相当成功。当事人及家属也对此表示认同，本案最终得到妥善解决。
检察院指控某运输公司三名大股东涉嫌盗窃罪：该公司在购买、运输砂石的过程中，通过“少量多装”的“吃方”手段，窃取了砂石公司总价值99万元的砂石。该案定性在检法内部及控辩双方之间有极大的争议。有的人觉得“吃方”构成盗窃罪，但作者觉得该行为不构成任何犯罪。
按照我国刑法，只有法律规定为单位犯罪的，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员才能因单位实施的犯罪行为承担刑事责任。刑法并未规定单位可以犯盗窃罪，因此，盗窃罪主体只能是自然人，不可能是单位。本案中，三被告人作为运输公司股东，即使对运输车辆在装载时存在“吃方”现象知情，也不因其股东身份而当然推定三人应对公司的“吃方”行为负责。检察院的指控逻辑系先认定“单位犯罪”，而后追究主要股东的刑事责任，不能成立。
盗窃罪如同罪，必须有自然人亲力亲为的实行行为。三位股东成立盗窃罪的唯一可能，是先同时认定十多位司机和砂石公司负责量方、监督量方的工作人员构成盗窃罪，然后才能认定运输公司三位大股东是组织者或指使者、具备犯罪的共同故意，而以共同犯罪予以追究。
砂石是常用的建筑材料，需大量购买，通常以立方米计量计价进行交易。由于砂石在装载、运送过程中易流失损耗，因颠簸导致砂石堆积密度增大、体积减小，砂石装载时的体积测量通常比较粗放，行业内默认存在合理误差。因此，砂石卖方往往允许运输公司在测量空车方量时有一定的“方差”，以弥补运输方有几率存在的损耗，便于其向最终买家交货——“吃方”已成当地交易惯例，当地采砂办主任在案证据也予以证实，本地砂石运输行业在测量空车方量时，一般都存在0.1-0.5方的合理误差，量多了司机、运输公司得承担货损。
同时，砂石运输属于高强度体力劳动，货车司机和运输公司赚的是血汗钱，砂石行业有一定地域特性，相关从业人员大部分都是本地人。砂石公司量方人员对此予以体谅、理解，不仅明知且认可“吃方”现象的存在，睁一只眼闭一只眼，也是主动“让利”，自愿提供少量优惠，既是熟人社会，又体现了生意场上的温情。所谓“吃方”如同菜场买菜，称完后顾客往篮子里多拿一根豆角，或卖家给顾客多添两根，皆不计较。适当多装，你情我愿，人之常情。
空车量方即该车长宽高相乘，易产生误差，还有量车内与车外的区分。如长8米、宽2米、高1.25（米），量方为20方；如长宽高各多1厘米，就能增加0.2方多；如长宽高各多4厘米，就能增加1.15方。实践中，空车装沙不可能平整，有一定坡度和起伏，根据空车长宽高计算的方量有可能偏低。
国际大宗散装货物交易中，考虑到商品特性、货源变化、装载技术等客观变量的影响，为避免货物数量偏差造成的履约风险，往往也会约定“溢短装条款”。类似地，“吃方”实际已经在长期交易中成为当地砂石运输、买卖行业的不成文“溢短装条款”，成为交易惯例。事实上，不仅涉案运输公司，当地所有运输公司至今仍然会“吃方”，砂石公司监督人员对此明知。
因此，“吃方”现象是通过砂石行业买卖双方的长期博弈而形成，被相关市场主体所认可的一种地方交易惯例。在交易习惯的支配下，交易主体往往有充分的理由相信对方的交易行为是其自由意志的体现，从而难以认定其具有非法占有对方财物的犯罪故意。运输方和砂石公司均心知肚明，“吃方”并非一方对另一方财产的非法占有。而财产性犯罪以“违背被害人的意思”为本质要求，故交易主体之间，即便一方从另一方获取了财产利益，但若财产流转关系已形成交易习惯，则难以构成刑法上的财产性犯罪，而属于民法上私法自治的范围。
行为人基于交易习惯认为对方具有处分财物的意思，就不能认定行为人有非法取得他人财物的犯罪故意。故即便交易习惯不能从客观方面否定行为侵害财产的不法属性，也至少可从主观方面否定行为人的犯罪故意。该案中运输方基于“吃方”的交易习惯，不具有非法占有砂石公司砂石的目的，不具有盗窃故意。
盗窃行为要求必须违反被害人的意志，亦即，如果财物占有转移乃是基于被害人的承诺或推定的承诺，则不能认定为盗窃，此乃学界通论。（张明楷《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年，第951页）本案中，方量由砂石公司预先审定，同一车型皆按预定的方量定额计算。且运输公司所有车辆的量方工作都处于砂石公司工作人员的监督之下，可以每时每刻抽查，也确实进行过抽查。不仅如此，砂石公司还不定期复查，至少复查了两次，且复查发现运输车辆实际装载方量略高于预定方量时也未提出异议。可见，砂石公司允许“吃方”现象的存在，且对此完全明知。
事实上，涉案砂石公司自始至终从未报案，未出具任何关于是否有财物被盗、被盗数量、价值的说明，未采取其他任何途径主张运输公司不当得利或违约，且事后出具情况说明，认可“吃方”现象是当地惯例，你情我愿，并不介意。可见，砂石公司并不觉得自身的财产法益遭受了不法侵害。
而且，砂石公司所获采砂权是以总开采量为盈利指标，只要达到开采限额，便不会有任何损失，“吃方”砂石不计入总开采量，即运输公司的“吃方”行为不影响砂石公司的开采总量。即客观上，即便运输方“少量多装”，多装的行为也并不会导致砂石公司开采河砂总量减少，因此砂石公司的财产法益也不可能遭受不法侵害。
可见，“吃方”没有违背砂石公司意志，该案就没有被害人，所谓的被害人也不觉得自身被害，实际上也没有损失。无被害人，无损失，即无盗窃。
此外，指控的第一被告人杜某与砂石公司是承包经营关系，开采的河沙若多装少计，有损其自身利益。通俗地说，自己不可能盗窃自己的财物。本案将出现重大的逻辑谬误：被害人不觉得自身被害，而被告人却同时是被害人。
综上，本案指控的盗窃罪不能成立。刑法应保持谦抑性，“在民事交往中，如果当事双方长期以来已形成某种交易惯例的，在认定犯罪成立与否时必须尊重这种交易惯例，刑事手段不能无视交易惯例随意介入私法调整空间。”（周光权：《“刑民交叉”案件的判断逻辑》，《中国刑事法杂志》2020年第3期）《民法典》特别是合同编，多处条文认可私人交易习惯，最高人民法院对此也持积极态度，提出各地法院要善于运用习惯这种资源。本案中，砂石公司与运输公司是买卖合同关系，双方对货物的价格、交付方式、检验方式等基于意思自治，通过约定和实践默认达成了共识，“吃方”亦是双方认可的内容之一。这种性质明确的民事关系，显属民法调整空间，即使双方在履行合同时发生纠纷，甚至会出现侵犯权利的行为，也只能采取民事手段解决。
特别声明：以上内容(如有图片或视频亦包括在内)为自媒体平台“网易号”用户上传并发布，本平台仅提供信息存储服务。
何不食肉糜？上海代表委员提议：限制外卖员每日最长上线时间，避免过度过劳
财联社1月22日电，商务部决定自2024年1月23日起，对原产于日本和印度的进口邻二氯苯所适用的反倾销措施进行期终复审调查。
太阳5连胜：三巨头91分无解 杜兰特25投40+9比尔最后2分钟连中3球
Intel Arrow Lake处理器还是8+16 24核心：接口换LGA1851
佳能400mm F2.8、500mm F4、600mm F4三支长焦镜头专利曝光
